La définition juridique d’un préliminaire, un abus de vocabulaire ?
Le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence constante indique que le viol constitue une lex specialis par rapport à la contrainte sexuelle pour le cas où la victime est une femme et qu’il lui est imposé l’acte sexuel proprement dit. Par acte sexuel, il faut entendre l’introduction, même partielle et momentanée, du pénis dans le vagin; l’éjaculation n’est pas requise (ATF 123 IV 49 consid. 2 p. 52).
La contrainte sexuelle (art. 189 CP) constitue une activité corporelle sur soi-même ou sur autrui qui tend à l’excitation ou à la jouissance sexuelle de l’un des participants au moins (arrêt 6B_35/2017 du 28 février 2018 consid. 4.2).
Une caresse insistante du sexe, des fesses ou des seins, même par-dessus les habits, constitue un acte d’ordre sexuel (arrêt 6B_35/2017 précité consid. 4.2; MAIER, in Basler Kommentar, Strafrecht, 3e éd. 2013, n° 48 ad art. 189 CP; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7e éd. 2010, § 7 n° 14).
Un concours réel entre le viol et la contrainte sexuelle est concevable si l’acte sexuel et les autres actes d’ordre sexuel sont indépendants les uns des autres, en particulier lorsqu’ils ont été commis à des moments différents (cf. ATF 122 IV 97 consid. 2a p. 99; arrêt 6S.463/2005 du 10 février 2006 consid. 2).
En revanche, les actes d’ordre sexuel qui sont commis en étroite liaison avec l’acte sexuel proprement dit, en particulier ceux qui en sont des préliminaires, sont absorbés par le viol (cf. arrêts 6B_729/2011 du 17 janvier 2012 consid. 1.2; 6S.463/2005 du 10 février 2006 consid. 2; 6S.334/2003 du 10 octobre 2003 consid. 3; 6S.67/2001 du 22 octobre 2001 consid. 2e; BERNARD CORBOZ, op. cit., n° 19 ad art. 190 CP).
Selon la jurisprudence, un rapport bucco-génital a un but de satisfaction sexuelle autonome, de sorte que l’on peut retenir le concours réel entre les art. 189 et 190 CP (arrêt 6S.67/2001 du 22 octobre 2001 consid. 2e; HANS WIPRÄCHTIGER, Das geltende Sexualstrafrecht – eine kritische Standortbestimmung, in RPS 2007 p. 293; DUPUIS ET AL., Petit commentaire du Code pénal, 2ème éd., 2012, n° 48 ad art. 189).
Les pénétrations anales et les fellations, qui constituent des actes d’ordre sexuel selon l’art. 189 CP, doivent être appréhendés comme des actes distincts, dans la mesure où ils poursuivent une satisfaction sexuelle autonome. Ils ne peuvent pas être assimilés à des caresses sur les seins, les jambes ou le sexe dénudé de la victime, qui pourraient être considérés comme des préliminaires ou des actes accessoires antérieurs absorbés par le viol (cf. ATF 99 IV 73 consid. 2b).
On constate immédiatement une distinction opérée par notre Haute-Cour entre les types de « préliminaires » à savoir entre ceux de non-satisfaction autonome pouvant être absorbés par l’infraction de viol et les préliminaires qui poursuivent une satisfaction sexuelle autonome et qui, à ce jour, sont toujours entrés en concours avec l’art. 190 CP (cf. arrêts 6B_729/2011 du 17 janvier 2012 consid. 1.2; 6S.463/2005 du 10 février 2006 consid. 2; 6S.334/2003 du 10 octobre 2003 consid. 3; 6S.67/2001 du 22 octobre 2001 consid. 2e).
En premier lieu, notre Cour suprême ne nous indique pas sur quelle base elle considère que certains actes d’ordres sexuels poursuivent une satisfaction sexuelle autonome et d’autres non.
Sur ce point une première incertitude naît.
En effet, on peine à comprendre, compte tenu de la définition très vaste de l’acte d’ordre sexuel, pour quelle raison, si ce n’est une raison de moralité et de pudeur (inspirée de l’ATF 94 IV 73), on considère certains actes comme poursuivant une satisfaction sexuelle autonome ?
Un fétichiste des pieds ne peut-il pas obtenir la même jouissance sexuelle qu’autrui avec une fellation ? Poser la question, c’est y répondre.
Compte tenu du champ des possibles pour le plaisir sexuel, une vision étroite de ce que peut être un acte de satisfaction autonome, n’a cejourd’hui, plus sa place.
Ensuite, le Tribunal fédéral semble considérer que des actes d’ordre sexuel temporellement commis, en étroite liaison avec un viol, sont absorbés par ce dernier.
Or, la jurisprudence citée par le TF a systématiquement rejeté une telle absorption car en substance les actes poursuivaient une satisfaction sexuelle autonome, selon sa définition casuistique, et donc un acte distinct, devant être combinés en concours avec l’art. 191 CP, avec la conséquence que l’on connaît sur l’augmentation de la peine.
On doit alors s’interroger si concrètement l’infraction de viol peut absorber des actes d’ordre sexuel autres que de simples caresses sur les seins ou les jambes ou si le Tribunal fédéral ne devrait pas abandonner son critère de la satisfaction autonome ?
On comprend que le législateur respectivement le Tribunal fédéral souhaitent réprimer encore plus sévèrement celui qui fait subir, sur la durée, un acte sexuel au sens large à sa victime (englobant tant la pénétration vaginale que d’autres actes analogues).
Toutefois, au vu de la largesse de la définition d’acte d’ordre sexuel, de longues caresses sur une partie du corps, tendant à l’excitation de l’agresseur, devraient alors entrer en concours réel avec le viol sauf à créer une incertitude ou même une échappatoire pour les participants ayant une satisfaction sexuelle autonome pour des actes « moins communs » que ceux décrits par le Tribunal fédéral.
A mon avis, le critère de la temporalité de l’acte d’ordre sexuel, respectivement son éloignement chronologique de l’acte de pénétration vaginale devrait être déterminant afin d’éviter de verser dans un jugement moral de ce qui peut poursuivre une satisfaction sexuelle autonome de ce qui ne le « peut pas ».
On déduit en réalité que pour le Tribunal fédéral, la différence entre un cas de concours et un cas d’absorption, réside dans « l’intensité voire la gravité » de l’acte analogue à l’acte sexuel. Sauf que pour ce faire, le TF se réfère toujours à la notion vaste d’acte d’ordre sexuel de l’art. 189 CP en créant une sorte de nivellement de gravité au sein du même article.
Il aurait été plus simple d’utiliser la notion d’attouchement sexuel combinée avec le critère de la temporalité. L’attouchement sexuel on le retrouve à l’art. 198 CP, est une notion subsidiaire par rapport à l’acte d’ordre sexuel. Le législateur vise ici un comportement moins grave, à savoir un contact rapide, par surprise, avec le corps d’autrui (notamment les « mains baladeuses »).
Cette distinction aurait eu le mérite de tracer une limite plus claire et de simplifier la question du concours, toujours délicate et lourde de conséquence.
