Le Stealthing, nouvel exemple de Röstigraben ?

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Le Stealthing est une pratique sexuelle consistant à retirer son préservatif en plein acte sexuel, à l’insu de son partenaire.

Le 10 mai 2017, la Cour d’appel pénale (CAPE) du Tribunal cantonal vaudois a fait jurisprudence en raison de son arrêt PE.15.012315, puisque pour la première fois en Suisse, elle a dû trancher la question de la pénalisation du Stealthing.

En effet, alors que les parties avaient fait connaissance par le biais du site web de rencontre Tinder, la partenaire du condamné avait expressément requis, lors du premier rendez-vous, que pour entreprendre une relation sexuelle, celui-ci devait mettre un préservatif.

Alors qu’il avait retiré le préservatif qu’il portait et bien qu’il sût qu’elle était opposée à tout acte sexuel avec lui sans protection, le condamné s’est couché sur la victime et l’a pénétrée vaginalement en lui maintenant les bras. La victime qui n’avait pas remarqué qu’il ne portait plus de préservatif, est restée tétanisée sans comprendre ce qui se passait et n’a pas résisté. Le condamné a éjaculé en elle et elle ne s’est rendu compte de l’absence du préservatif que lorsqu’il s’est retiré.

Fort de ce qui précède, la CAPE a exclu la qualification de viol au considérant 4.3 ” s’il s’agissait certes d’une condition sine qua non pour la plaignante, le fait de ne pas lui avoir révélé le retrait du préservatif ne suffit toutefois pas à réaliser la condition de contrainte exigée par l’art. 190 CP. Comme indiqué ci-dessus, l’utilisation de la surprise ou de la ruse n’est pas considérée comme un moyen de contrainte. Par conséquent, le prévenu n’ayant dû surmonter aucune résistance, la qualification juridique de viol au sens de l’art. 190 CP est exclue“.

En revanche, elle a considéré que couchée sur le dos sous le prévenu et surprise par le comportement de ce dernier qu’elle a ressenti comme étant agressif lorsqu’elle a refusé qu’il éjacule dans sa bouche, la plaignante ne pouvait pas se rendre compte que son partenaire ne portait plus de préservatif lorsqu’il l’a à nouveau pénétrée ni s’attendre à ce qu’il revienne sur son engagement. Il est constant qu’elle ne consentait pas à un acte sexuel non protégé et que l’appelant le savait[…]la plaignante n’avait pas à vérifier tout au long du rapport si son partenaire était porteur d’un préservatif et pouvait encore moins s’attendre à ce que celui-ci prenne l’initiative de le retirer sans l’en aviser. […]Ainsi dupée, la plaignante a été privée de toute possibilité de résistance. Par conséquent, tous les éléments constitutifs d’actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance au sens de l’art. 191 CP sont réalisés”.

De son côté, le Tribunal d’arrondissement de Zürich dans une sentence du 14 février 2019 rapportée par le quotidien NZZ, a dû juger d’un cas similaire au cas vaudois mais avec un résultat diamétralement opposé.

En effet, le jeune homme de 20 ans, qui avait également rencontré sa partenaire par le biais de l’application Tinder, a été invité chez l’étudiante de 19 ans pour une soirée. Alors que celle-ci était sur le dos et se faisait masser, ledit massage dérapa en acte sexuel consenti avec préservatif, fourni par l’étudiante.

Sauf que plus tard pendant l’ébat alors que le pénis du jeune homme était détendu et que sa partenaire avait ôtée le préservatif pour le stimuler derechef, cette dernière invita l’homme à recommencer l’acte, l’homme de 20 ans pénétra nouvellement l’étudiante mais cette fois sans protection. Pensant que l’invitation devait s’entendre sans préservatif.

L’étudiante s’opposa directement à l’acte, sitôt elle eut conscience que la sensation était différente, et son partenaire arrêta immédaitement l’ébat en s’excusant.

En substance, le Tribunal de première instance a acquitté le prévenu en vertu de l’art. 1 du Code pénal et du Code de procédure pénal, reprenant le principe nulla poena sine legeindiquant que c’est le prix à payer dans un Etat de droit et qu’il appartient au Parlement de combler cette lacune ou à notre Haute-Cour de faire jurisprudence sur ce point. Il a encouragé par la même occasion la plaignante à poursuivre le procès en Appel et ultimement au Tribunal fédéral.

Selon les Juges Zurichois, quand bien-même le comportement du jeune homme est critiquable et que la version de la jeune femme crédible, il ne remplit pas la typicité d’une infraction du Code pénal.

A mon sens, quand bien même le jugement vaudois peut être critiqué dans certains de ses motifs et ce particulièrement sur la prise en compte dans la ratio decidendi, de la position de la victime, le résultat Zurichois est insoutenable puisqu’il permet à l’auteur d’outrepasser la volonté de sa future victime, en toute impunité.

En effet, lorsqu’un des partenaires émet comme condition sine qua non à l’acte et donc à son consentement, le port du préservatif, son retrait durant l’ébat sexuel et à l’insu de l’autre, fait tomber le consentement puisque précisément sans cette protection, la dupée n’aurait pas accepté l’acte sexuel.

Les raisons pour lesquelles un partenaire souhaite un acte protégé ne doivent pas être prises en compte dans l’analyse juridique (grossesse non désirée, risque de maladie) puisque seule doit compter sa volonté ou non de partager un ébat avec son partenaire, à certaines conditions, clairement stipulées.

A l’instar de ce qui précède, la position dans laquelle se trouve la victime au moment de la ruse ne doit pas non plus servir de base abstraite pour retenir la violation de l’art. 191 CP sauf à tomber dans une casuistique dangereuse qui mènera les plaideurs à se demander si debout, assis, par derrière, sous la douche, les yeux fermés, la lumière éteinte, la personne pouvait se rendre compte qu’en réalité son compagnon n’avait plus de préservatif et donc résister.

Une approche pragmatique doit s’imposer tant il est vrai que lors d’un ébat sexuel, en raison de l’excitation physique des parties, la vigilance s’amenuit. Sans oublier parfois l’alcool qui peut venir désinhiber les partenaires.

La question de l’établissement du fait est donc centrale mais ne devrait porter que sur le caractère clair et univoque de la volonté d’entretenir une relation sexuelle protégéerespectivement le retrait volontaire du préservatif, étant rappelé que le dol éventuel suffit (TF 6S.359/2002).

La ruse utilisée par l’auteur ne devrait pas non plus faire l’objet de règle abstraite puisque les possibilités sont nombreuses et seule doit être pris en compte sa volonté, à tout le moins sous l’angle du dol éventuel, de tromper sa victime sur le port du préservatif, bafouant ainsi son consentement à l’acte.

Poser des conditions factuelles trop nombreuses aurait pour effet de non seulement empêcher le Tribunal fédéral de vraiment se pencher sur cette question de principe en raison de sa cognition limitée sur ce point, mais en plus, augmente le degré de la preuve pour la victime, dans des situations délicates de “parole contre parole”.

Cette nouvelle problématique du Stealthing s’inscrit dans un débat plus large de l’évolution des mœurs et de la perte de l’intimité dans l’acte sexuel. En effet, grâce ou à cause d’application comme Tinder et de la libéralisation de la sexualité, les partenaires effectuent de plus en plus fréquemment l’acte sexuel lors de leur première rencontre alors qu’ils ne se connaissent que légèrement, si ce n’est pas. Cette tendance a pour effet que le degré de probabilité “d’incidents” sur le plan sexuel augmente, tant les pratiques en la matière à ce jour, sont variées.

Toutefois, la CAPE effectue un raisonnement subtil en fermant la porte à cette frivolité en rappelant le principe de base “qu’il s’agit bien d’un rapport de confiance […] trahi, qu’ils fussent amants d’un soir ou de longue date“.

Albert Habib, av.

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