Dernièrement, une pléthore de reportages et d’articles ont vu le jour concernant la création de poupées/robots à l’apparence réaliste et destinés au plaisir sexuel.

Lesdites poupées sont créées selon le souhait des clients et vendus pour plusieurs dizaines de milliers de dollars. Cette nouvelle tendance a même eu comme effet l’ouverture à Barcelone d’un bordel remplis exclusivement de poupées en silicone où les clients peuvent assouvir leur fantasme.

La technique ne cessant de s’améliorer, les premiers robots sexuels dotés d’une intelligence artificielle font leur apparition. Ainsi, lesdits robots sont notamment capables de lire certaines lettres de l’alphabet et de prononcer quelques mots, bouger les yeux, outre une fonction automatisée destinée à la masturbation.

Des concepts tels que la sexualité-digitale émergent (digisexuality) et les auteurs en la matière pensent que nous sommes d’ores et déjà entrés dans la deuxième phase de cette sexualité-digitale à savoir le passage à l’acte sexuel avec des robots (ou en réalité virtuelle). La première étape, franchie, étant la digitalisation des rencontres à caractère sexuel par le biais d’internet ou d’application (i.e. Tinder) ou simplement la promotion de la sexualité sur le web.

D’aucuns y voient déjà un outil important à des fins thérapeutique, d’autres un risque de moralité publique et d’incitation d’actes tendancieux.

Si jusqu’à ce jour, bon nombre de magasins érotiques vendent déjà des poupées gonflables ou en silicone, autres est la question de savoir qu’adviendrait-il si l’on commençait a créer des robots sexuels à l’apparence d’enfants ?

La question peut sembler à première vue purement théorique tant la moralité publique est forte dans ce domaine.

Toutefois,un article de presse a attiré mon attention concernant l’existence d’un salon à Berne offrant un service de poupées érotiques dont certaines auraient une allure très enfantine.

Un article du Professeur Francis X. Shen, professeur de droit auprès de l’Université du Minnesota, publié dans le journal El Pais, pose également cette question intéressante à l’aune des législations en vigueur dans le monde.

Sans surprise, les Etats-Unis sont pour l’heure les seuls a avoir débuté de légiférer sur la question avec l’adoption du CREEPER Act of 2017 (Curbing Realistic Exploitative Electronic Pedophilic Robots Act Of 2017) en juin 2018.

Bien entendu, le débat outre celui de la morale est celui des effets des robots sexuels à l’allure d’enfants sur le comportement humain. La préoccupation centrale est de se demander si de tels robots incitent à commettre des actes sexuels sur de vrais enfants ou alors permettent de canaliser des pulsions criminelles?

A ce jour, aucune étude scientifique n’existe pour permettre de répondre à cette question.

La manière avec laquelle aborder un tel sujet varie entre l’Occident et l’Orient, où par exemple le Japon n’a interdit la possession de matériel pédopornographique qu’en 2014 !

En Suisse, on ne trouve pas d’équivalent au CREEPER Act étasunien pour formellement interdire et pénaliser la création, possession, mise en circulation de poupées à l’allure enfantine et destinées à des fins sexuelles.

Par ailleurs, indépendamment de la problématique pénale, les robots sexuels créeront de manière générale des problèmes de responsabilité civile au vu des risques d’accidents évidents quand bien même notre législation en matière de responsabilité du fait des produits permet déjà d’amener certaines réponses.

Concernant l’aspect pénal, il est facile d’imaginer une législation venant encadrer la régulation des sextoys et donc coucher dans cette loi le principe d’interdiction de poupées à l’allure infantile.

Néanmoins, à ce jour, une personne qui posséderait un tel objet ne se rend à mon sens coupable d’aucune infraction du Code pénal suisse.

En effet, l’art. 197 al 5 CP qui proscrit la pornographie dispose que « quiconque consomme ou, pour sa propre consommation, fabrique, importe, prend en dépôt, acquiert, obtient par voie électronique ou d’une autre manière ou possède des objets ou représentations visés à l’al. 1, ayant comme contenu des actes d’ordre sexuel avec des animaux, des actes de violence entre adultes ou des actes d’ordre sexuel non effectifs avec des mineurs, est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. Si les objets ou représentations ont pour contenu des actes d’ordre sexuel effectifs avec des mineurs, la sanction est une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire« .

Bien que cejourd’hui la pornographie dure fait l’objet d’une interdiction absolue puisque la liste susmentionnée punit également la consommation à des fins personnelles (CR-CP II, FAVRE-BULLE, ad. art. 197 N 61-64), le fait de posséder un robot/poupée à l’allure d’enfant ne permet pas de poursuivre la personne sous l’angle de cet article.

Il faut en effet garder à l’esprit que l’art. 197 CP réprime la figuration des actes prohibés cités ci-haut, que ceux-ci soient réels ou fictifs mais non la possession d’un objet qui, per se, peut être purement décoratif.

La poupée en elle-même ne tombe donc sous aucun des comportements spécifiques réprimés à l’art 197 CP.

Une autre solution aurait pour conséquence de faire planer sur tous les marchands de jouets le risque d’une poursuite pénale tant il est aisé de détourner un objet de sa fonction initiale.

Ledit raisonnement vaut également dans une certaine mesure pour le salon érotique à Berne puisque la mise à disposition d’une poupée à l’allure infantile, peut certes heurter un sentiment moral, mais non une interdiction passible d’une sanction pénale.

La seule application possible de l’art. 197 CP serait à mon sens une personne qui se filme en train d’accomplir un acte analogue à l’acte sexuel avec dite poupée et qui le diffuserait auprès de tiers car nous serions alors dans la figuration d’un acte sexuel fictif avec un enfant.

Néanmoins, le principe de la légalité pourrait être soulevé au vu de l’imprécision du texte légal au regard de cette situation atypique.

La nécessité d’une législation est, à mon sens la bienvenue, mais doit-on attendre avant de légiférer une réponse scientifique sur le méfait ou le bienfait d’un tel objet tant la science est devenue mère de tous les conseils mais surtout de tous les vices ?

Albert Habib, av.

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En matière d’infraction contre l’intégrité sexuelle, il est de plus en plus courant que les Tribunaux aient recours à des experts et particulièrement dans les infractions commises à l’encontre d’enfants.

En effet, souvent les enfants sont amenés à effectuer des déclarations, dans un cadre familial, et il est important que l’enfant puisse être écouté selon un protocole bien établi pour éviter toute pollution dans son témoignage (sur la Méthode dite NICHD, cf. TF 6B_288/2017).

Ce n’est quand dans une deuxième étape que l’interprétation du témoignage se pose.

Le Tribunal fédéral pour évaluer la crédibilité d’un témoin a accepté la méthode dite de l’analyse du témoignage. Cette méthode est tant applicable aux adultes qu’aux enfants.

Selon celle-ci, les témoignages relatant des événements factuels réellement vécus sont qualitativement différents de déclarations qui ne sont pas fondées sur l’expérience vécue. Dans un premier temps, on examinera par conséquent si la personne interrogée, compte tenu des circonstances, de ses capacités intellectuelles et des motifs du dévoilement, était capable de faire une telle déposition même en l’absence d’un vécu réel. Cette procédure complexe est une sorte de mise à l’épreuve d’hypothèses dans le cadre de l’analyse de contenu (critères d’analyse appelés aussi axes d’orientation), de l’évaluation de la genèse de la déclaration et du comportement, complétée par l’analyse des caractéristiques du témoin, de son vécu, de son histoire personnelle notamment ainsi que de divers éléments extérieurs. Lors de l’expertise de la validité d’un témoignage, il faut toujours garder à l’esprit que la déclaration peut ne pas être fondée sur la réalité. Lorsqu’on arrive à la conclusion que l’hypothèse (selon laquelle les allégations sont fausses) ne correspond pas aux faits constatés, on la rejette. On accepte alors l’autre membre de l’alternative, soit l’hypothèse selon laquelle la déclaration est vraie. Dans ce contexte, on procédera aussi à l’analyse de l’origine et du développement du témoignage (genèse du témoignage). On distinguera strictement la crédibilité de la personne et la validité des déclarations proprement dites, qui constitue en soi l’objet de l’expertise psychologique du témoignage (ATF 129 I 49 consid. 5 p. 58; 128 I 81 consid. 2 p. 84 et les références citées; arrêt 6B_539/2010 du 30 mai 2011 consid. 2.2.3 publié in SJ 2012 I p. 293).

En matière d’expertise sur les enfants, la méthode dite du SVA (Statement Analysis Validity), analogue à la méthode dite de l’analyse du témoignage (arrêts 6B_693/2015 du 31 mars 2016 consid. 2.5 et 6B_539/2010 du 30 mai 2011 consid. 2.2.3) est fréquemment appliquée.

L’Analyse du témoignage consiste à analyser le contenu qualitatif de celui-là à l’aune des 19 critères d’analyse – axes d’orientation. Plus le nombre d’indicateurs de crédibilité est élevé, plus la probabilité que le récit du mineur soit basé sur la vérité est forte. Si sur les 19 critères que comporte la méthode du SVA, les cinq premiers sont remplis et au moins deux des 14 critères suivants alors une déclaration peut en principe être estimée comme crédible (John c. YUILLE, L’entrevue de l’enfant dans un contexte d’investigations et l’évaluation systématique de sa déclaration).

Il existe également une liste de vérifications inspirée de la littérature scientifique allemande pour valider les critères susmentionnées en se basant sur la genèse et les circonstances du dévoilement notamment.

Toutefois, il est important de mentionner que la méthode du SVA « vérifie davantage la vérité et la plausibilité que la falsification d’un récit. Elle n’est donc pas un détecteur de mensonges«  (Yves-Hiram Haesevoets, l’enfant victime d’inceste, 2003).

Sauf, que l’être humain ne peut s’empêcher de se demander pourquoi est-ce qu’un enfant inventerait une telle histoire ?

Or, cette question bien qu’intellectuellement légitime se heurte à la nature même de la méthode du SVA.

En effet, la méthode du SVA ne recherche pas les raisons de la falsification d’un récit mais bien les critères de plausibilité de ce dernier avec comme conclusion un degré de crédibilité fort ou faible.

Souvent, l’ensemble d’un procès se focalise sur lesdites raisons alors que la méthode employée par l’expert se soucie d’abord de rechercher les indices de crédibilité et non de mensonge.

Ne serions-nous pas alors entrain d’apprécier la valeur probante d’une expertise à l’aune de critères étrangers à celle-ci?

Certes, la méthode préconisée par le Tribunal fédéral permet grâce à sa liste de vérification de confirmer le résultat obtenu à l’aune du contexte du dévoilement et d’une éventuelle suggestibilité.

Toutefois, ce n’est pas la raison d’être de la méthode d’analyse de la validité de la déclaration que de se demander pourquoi est-ce qu’un enfant mentirait.

Cette question est d’ailleurs infiniment complexe et ne permet que de poser des hypothèses sur les raisons du mensonge (affabulation, vengeance, induction, faux souvenirs, rumeur).

D’ailleurs, il est fréquent que le processus mensonger d’un enfant repose sur des motivations inconscientes (typiquement dans les conflits familiaux) alors que les fausses allégations intentionnelles sont plus présentes chez les adolescents ou les adultes.

A cet égard, de manière inconsciente les allégations d’un enfant peuvent avoir un bénéfice profitable sur sa situation sans que celui-ci ne puisse mesurer les conséquences de son propos. C’est pour cela qu’il convient de bien analyser l’environnement de l’enfant.

Au final, que doit-on déduire d’un résultat d’une expertise de crédibilité indiquant que la crédibilité est vraisemblable? ou forte ? alors que ladite méthode n’est évidemment pas une science exacte.

Le Magistrat prudent évaluera le contexte général de cette expertise à l’aune de l’ensemble du dossier car il est important de tenir compte autant des circonstances et de la constellation familiale ou du dévoilement que du contenu de la déclaration.

Il est donc primordial d’éviter que le procès ne soit centré sur l’aspect rationnel du mensonge au risque de conclusions hâtives et graves.

Albert Habib, av.

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Malgré que la Suisse satisfaisait déjà, aux dires du Conseil Fédéral (FF 2012 7051), les exigences en matière, la Convention vise à harmoniser les législations nationales sur le continent et au-delà, à uniformiser dans ce domaine la poursuite pénale au niveau européen, et à intensifier, tout en les simplifiant, la collaboration et l’échange d’informations entre les Parties (FF 2012 7053).

Ce qui m’intéresse particulièrement est la nouvelle formulation de l’art. 197 al. 4 CP qui dispose « quiconque fabrique, importe, prend en dépôt, met en circulation, promeut, expose, offre, montre, rend accessible, met à disposition, acquiert, obtient par voie électronique ou d’une autre manière ou possède des objets ou représentations visés à l’al. 1, ayant comme contenu des actes d’ordre sexuel avec des animaux, des actes de violence entre adultes ou des actes d’ordre sexuel non effectifs avec des mineurs, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. Si les objets ou représentations ont pour contenu des actes d’ordre sexuel effectifs avec des mineurs, la sanction est une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire« .

La formulation sibylline d’actes d’ordre sexuel non effectifs avec des mineurs mérite un éclaircissement. Le Message du Conseil Fédéral (FF 2012 7099) précise que la distinction faite entre les actes d’ordre sexuel «effectifs» et «non effectifs» impliquant des mineurs répond indirectement à la motion 07.3449 Amherd, laquelle charge le Conseil fédéral de rendre punissables les abus virtuels commis sur des enfants.

Le texte déposé rend attentif aux dangers que présentent des «mondes virtuels» tels que «Second Life», où des joueurs commettent des abus sur des enfants virtuels et vont jusqu’à les violer; la motion exige l’incrimination de ce type de comportements, qui relèvent de la pornographie enfantine.

Dans son avis, le Conseil fédéral précise que l’art. 197 CP s’applique non seulement aux représentations réelles, mais aussi aux représentations virtuelles, si bien qu’il n’y a pas nécessité, a priori, de légiférer sur les mondes virtuels.

Pourtant, tel a été le cas.

Concrètement, le quidam qui dans un jeu vidéo aurait l’idée de profiter de la liberté offerte par les développeurs pour accomplir des actes mettant en scène des actes d’ordres sexuels par le truchement de son avatar entre un enfant et un adulte, s’expose à une poursuite pénale s’il remplit un des comportements objectifs réprimés à l’art. 197 al. 4 CP.

Serions-nous retombés dans le débat interminable de savoir si les jeux-vidéos violents peuvent encourager des comportements pénalement répréhensibles ? Une étude récente de l’Université d’Oxford réaffirme que tel n’est pas le cas.

Dans cette optique législative, il faudrait franchir un pas supplémentaire et ouvrir des procédures pour retrait du permis de conduire pour les conducteurs dans un jeu vidéo comme « Grand Theft Auto » qui n’auraient pas respecter la signalisation routière?

En effet, conduire sans cesse à contre-sens et à des vitesses élevées peut inciter les gens à le faire dans la réalité. Autant retirer immédiatement le permis de conduire pour inaptitude caractérielle.

Il serait également intéressant d’ouvrir des procédures pénales internationales contre un joueur qui tire à l’arme d’assaut sur des parachutistes en violation crasse des Convention de Genève ?

Enfin, que dire alors de tous ceux qui dans les « Sims » auront fait mourir leur avatar dans la piscine en retirant l’échelle de celle-ci? De froids assassins.

A l’aire de l’explosion du partage de vidéos sur des plates-formes tels que Youtube, Twitter ou Twitch respectivement de l’augmentation de joueurs qui filment leurs exploits sur des jeux vidéo, cette nouvelle approche mêlant réel et virtuel posera sans aucun doute un problème dans la répression pénale et une immission de la morale dans un monde qui se veut déconnecté de la réalité que nous vivons.

S’il est évident que le combat contre la pédopornographie est un combat légitime, autre est la question de savoir si la mise en scène d’avatars, réalistes mais non humains, mérite une répression pénale ?

Cette question doit d’autant plus se poser en lien avec l’essor des jeux en réalité virtuelle. L’ambition de la réalité augmentée est de précisément créer une nouvelle réalité mais cette création doit s’adjoindre les services d’une nouvelle morale, mais virtuelle.

Albert Habib, av.

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Le 10 mai 2017, la Cour d’appel pénale (CAPE) du Tribunal cantonal vaudois a fait jurisprudence en raison de son arrêt PE.15.012315, puisque pour la première fois en Suisse, elle a dû trancher la question de la pénalisation du Stealthing.

En effet, alors que les parties avaient fait connaissance par le biais du site web de rencontre Tinder, la partenaire du condamné avait expressément requis, lors du premier rendez-vous, que pour entreprendre une relation sexuelle, celui-ci devait mettre un préservatif.

Alors qu’il avait retiré le préservatif qu’il portait et bien qu’il sût qu’elle était opposée à tout acte sexuel avec lui sans protection, le condamné s’est couché sur la victime et l’a pénétrée vaginalement en lui maintenant les bras. La victime qui n’avait pas remarqué qu’il ne portait plus de préservatif, est restée tétanisée sans comprendre ce qui se passait et n’a pas résisté. Le condamné a éjaculé en elle et elle ne s’est rendu compte de l’absence du préservatif que lorsqu’il s’est retiré.

Fort de ce qui précède, la CAPE a exclu la qualification de viol au considérant 4.3  » s’il s’agissait certes d’une condition sine qua non pour la plaignante, le fait de ne pas lui avoir révélé le retrait du préservatif ne suffit toutefois pas à réaliser la condition de contrainte exigée par l’art. 190 CP. Comme indiqué ci-dessus, l’utilisation de la surprise ou de la ruse n’est pas considérée comme un moyen de contrainte. Par conséquent, le prévenu n’ayant dû surmonter aucune résistance, la qualification juridique de viol au sens de l’art. 190 CP est exclue« .

En revanche, elle a considéré que « couchée sur le dos sous le prévenu et surprise par le comportement de ce dernier qu’elle a ressenti comme étant agressif lorsqu’elle a refusé qu’il éjacule dans sa bouche, la plaignante ne pouvait pas se rendre compte que son partenaire ne portait plus de préservatif lorsqu’il l’a à nouveau pénétrée ni s’attendre à ce qu’il revienne sur son engagement. Il est constant qu’elle ne consentait pas à un acte sexuel non protégé et que l’appelant le savait[…]la plaignante n’avait pas à vérifier tout au long du rapport si son partenaire était porteur d’un préservatif et pouvait encore moins s’attendre à ce que celui-ci prenne l’initiative de le retirer sans l’en aviser. […]Ainsi dupée, la plaignante a été privée de toute possibilité de résistance. Par conséquent, tous les éléments constitutifs d’actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance au sens de l’art. 191 CP sont réalisés ».

De son côté, le Tribunal d’arrondissement de Zürich dans une sentence du 14 février 2019 rapportée par le quotidien NZZ, a dû juger d’un cas similaire au cas vaudois mais avec un résultat diamétralement opposé.

En effet, le jeune homme de 20 ans, qui avait également rencontré sa partenaire par le biais de l’application Tinder, a été invité chez l’étudiante de 19 ans pour une soirée. Alors que celle-ci était sur le dos et se faisait masser, ledit massage dérapa en acte sexuel consenti avec préservatif, fourni par l’étudiante.

Sauf que plus tard pendant l’ébat alors que le pénis du jeune homme était détendu et que sa partenaire avait ôtée le préservatif pour le stimuler derechef, cette dernière invita l’homme à recommencer l’acte, l’homme de 20 ans pénétra nouvellement l’étudiante mais cette fois sans protection. Pensant que l’invitation devait s’entendre sans préservatif.

L’étudiante s’opposa directement à l’acte, sitôt elle eut conscience que la sensation était différente, et son partenaire arrêta immédaitement l’ébat en s’excusant.

En substance, le Tribunal de première instance a acquitté le prévenu en vertu de l’art. 1 du Code pénal et du Code de procédure pénal, reprenant le principe nulla poena sine legeindiquant que c’est le prix à payer dans un Etat de droit et qu’il appartient au Parlement de combler cette lacune ou à notre Haute-Cour de faire jurisprudence sur ce point. Il a encouragé par la même occasion la plaignante à poursuivre le procès en Appel et ultimement au Tribunal fédéral.

Selon les Juges Zurichois, quand bien-même le comportement du jeune homme est critiquable et que la version de la jeune femme crédible, il ne remplit pas la typicité d’une infraction du Code pénal.

A mon sens, quand bien même le jugement vaudois peut être critiqué dans certains de ses motifs et ce particulièrement sur la prise en compte dans la ratio decidendi, de la position de la victime, le résultat Zurichois est insoutenable puisqu’il permet à l’auteur d’outrepasser la volonté de sa future victime, en toute impunité.

En effet, lorsqu’un des partenaires émet comme condition sine qua non à l’acte et donc à son consentement, le port du préservatif, son retrait durant l’ébat sexuel et à l’insu de l’autre, fait tomber le consentement puisque précisément sans cette protection, la dupée n’aurait pas accepté l’acte sexuel.

Les raisons pour lesquelles un partenaire souhaite un acte protégé ne doivent pas être prises en compte dans l’analyse juridique (grossesse non désirée, risque de maladie) puisque seule doit compter sa volonté ou non de partager un ébat avec son partenaire, à certaines conditions, clairement stipulées.

A l’instar de ce qui précède, la position dans laquelle se trouve la victime au moment de la ruse ne doit pas non plus servir de base abstraite pour retenir la violation de l’art. 191 CP sauf à tomber dans une casuistique dangereuse qui mènera les plaideurs à se demander si debout, assis, par derrière, sous la douche, les yeux fermés, la lumière éteinte, la personne pouvait se rendre compte qu’en réalité son compagnon n’avait plus de préservatif et donc résister.

Une approche pragmatique doit s’imposer tant il est vrai que lors d’un ébat sexuel, en raison de l’excitation physique des parties, la vigilance s’amenuit. Sans oublier parfois l’alcool qui peut venir désinhiber les partenaires.

La question de l’établissement du fait est donc centrale mais ne devrait porter que sur le caractère clair et univoque de la volonté d’entretenir une relation sexuelle protégéerespectivement le retrait volontaire du préservatif, étant rappelé que le dol éventuel suffit (TF 6S.359/2002).

La ruse utilisée par l’auteur ne devrait pas non plus faire l’objet de règle abstraite puisque les possibilités sont nombreuses et seule doit être pris en compte sa volonté, à tout le moins sous l’angle du dol éventuel, de tromper sa victime sur le port du préservatif, bafouant ainsi son consentement à l’acte.

Poser des conditions factuelles trop nombreuses aurait pour effet de non seulement empêcher le Tribunal fédéral de vraiment se pencher sur cette question de principe en raison de sa cognition limitée sur ce point, mais en plus, augmente le degré de la preuve pour la victime, dans des situations délicates de « parole contre parole ».

Cette nouvelle problématique du Stealthing s’inscrit dans un débat plus large de l’évolution des mœurs et de la perte de l’intimité dans l’acte sexuel. En effet, grâce ou à cause d’application comme Tinder et de la libéralisation de la sexualité, les partenaires effectuent de plus en plus fréquemment l’acte sexuel lors de leur première rencontre alors qu’ils ne se connaissent que légèrement, si ce n’est pas. Cette tendance a pour effet que le degré de probabilité « d’incidents » sur le plan sexuel augmente, tant les pratiques en la matière à ce jour, sont variées.

Toutefois, la CAPE effectue un raisonnement subtil en fermant la porte à cette frivolité en rappelant le principe de base « qu’il s’agit bien d’un rapport de confiance […] trahi, qu’ils fussent amants d’un soir ou de longue date« .

Albert Habib, av.

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Le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence constante indique que le viol constitue une lex specialis par rapport à la contrainte sexuelle pour le cas où la victime est une femme et qu’il lui est imposé l’acte sexuel proprement dit. Par acte sexuel, il faut entendre l’introduction, même partielle et momentanée, du pénis dans le vagin; l’éjaculation n’est pas requise (ATF 123 IV 49 consid. 2 p. 52).

La contrainte sexuelle (art. 189 CP) constitue une activité corporelle sur soi-même ou sur autrui qui tend à l’excitation ou à la jouissance sexuelle de l’un des participants au moins (arrêt 6B_35/2017 du 28 février 2018 consid. 4.2).

Une caresse insistante du sexe, des fesses ou des seins, même par-dessus les habits, constitue un acte d’ordre sexuel (arrêt 6B_35/2017 précité consid. 4.2; MAIER, in Basler Kommentar, Strafrecht, 3e éd. 2013, n° 48 ad art. 189 CP; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7e éd. 2010, § 7 n° 14).

Un concours réel entre le viol et la contrainte sexuelle est concevable si l’acte sexuel et les autres actes d’ordre sexuel sont indépendants les uns des autres, en particulier lorsqu’ils ont été commis à des moments différents (cf. ATF 122 IV 97 consid. 2a p. 99; arrêt 6S.463/2005 du 10 février 2006 consid. 2).

En revanche, les actes d’ordre sexuel qui sont commis en étroite liaison avec l’acte sexuel proprement dit, en particulier ceux qui en sont des préliminaires, sont absorbés par le viol (cf. arrêts 6B_729/2011 du 17 janvier 2012 consid. 1.2; 6S.463/2005 du 10 février 2006 consid. 2; 6S.334/2003 du 10 octobre 2003 consid. 3; 6S.67/2001 du 22 octobre 2001 consid. 2e; BERNARD CORBOZ, op. cit., n° 19 ad art. 190 CP).

Selon la jurisprudence, un rapport bucco-génital a un but de satisfaction sexuelle autonome, de sorte que l’on peut retenir le concours réel entre les art. 189 et 190 CP (arrêt 6S.67/2001 du 22 octobre 2001 consid. 2e; HANS WIPRÄCHTIGER, Das geltende Sexualstrafrecht – eine kritische Standortbestimmung, in RPS 2007 p. 293; DUPUIS ET AL., Petit commentaire du Code pénal, 2ème éd., 2012, n° 48 ad art. 189).

Les pénétrations anales et les fellations, qui constituent des actes d’ordre sexuel selon l’art. 189 CP, doivent être appréhendés comme des actes distincts, dans la mesure où ils poursuivent une satisfaction sexuelle autonome. Ils ne peuvent pas être assimilés à des caresses sur les seins, les jambes ou le sexe dénudé de la victime, qui pourraient être considérés comme des préliminaires ou des actes accessoires antérieurs absorbés par le viol (cf. ATF 99 IV 73 consid. 2b).

On constate immédiatement une distinction opérée par notre Haute-Cour entre les types de « préliminaires » à savoir entre ceux de non-satisfaction autonome pouvant être absorbés par l’infraction de viol et les préliminaires qui poursuivent une satisfaction sexuelle autonome et qui, à ce jour, sont toujours entrés en concours avec l’art. 190 CP (cf. arrêts 6B_729/2011 du 17 janvier 2012 consid. 1.2; 6S.463/2005 du 10 février 2006 consid. 2; 6S.334/2003 du 10 octobre 2003 consid. 3; 6S.67/2001 du 22 octobre 2001 consid. 2e).

En premier lieu, notre Cour suprême ne nous indique pas sur quelle base elle considère que certains actes d’ordres sexuels poursuivent une satisfaction sexuelle autonome et d’autres non.

Sur ce point une première incertitude naît.

En effet, on peine à comprendre, compte tenu de la définition très vaste de l’acte d’ordre sexuel, pour quelle raison, si ce n’est une raison de moralité et de pudeur (inspirée de l’ATF 94 IV 73), on considère certains actes comme poursuivant une satisfaction sexuelle autonome ?

Un fétichiste des pieds ne peut-il pas obtenir la même jouissance sexuelle qu’autrui avec une fellation ? Poser la question, c’est y répondre.

Compte tenu du champ des possibles pour le plaisir sexuel, une vision étroite de ce que peut être un acte de satisfaction autonome, n’a cejourd’hui, plus sa place.

Ensuite, le Tribunal fédéral semble considérer que des actes d’ordre sexuel temporellement commis, en étroite liaison avec un viol, sont absorbés par ce dernier.

Or, la jurisprudence citée par le TF a systématiquement rejeté une telle absorption car en substance les actes poursuivaient une satisfaction sexuelle autonome, selon sa définition casuistique, et donc un acte distinct, devant être combinés en concours avec l’art. 191 CP, avec la conséquence que l’on connaît sur l’augmentation de la peine.

On doit alors s’interroger si concrètement l’infraction de viol peut absorber des actes d’ordre sexuel autres que de simples caresses sur les seins ou les jambes ou si le Tribunal fédéral ne devrait pas abandonner son critère de la satisfaction autonome ?

On comprend que le législateur respectivement le Tribunal fédéral souhaitent réprimer encore plus sévèrement celui qui fait subir, sur la durée, un acte sexuel au sens large à sa victime (englobant tant la pénétration vaginale que d’autres actes analogues).

Toutefois, au vu de la largesse de la définition d’acte d’ordre sexuel, de longues caresses sur une partie du corps, tendant à l’excitation de l’agresseur, devraient alors entrer en concours réel avec le viol sauf à créer une incertitude ou même une échappatoire pour les participants ayant une satisfaction sexuelle autonome pour des actes « moins communs » que ceux décrits par le Tribunal fédéral.

A mon avis, le critère de la temporalité de l’acte d’ordre sexuel, respectivement son éloignement chronologique de l’acte de pénétration vaginale devrait être déterminant afin d’éviter de verser dans un jugement moral de ce qui peut poursuivre une satisfaction sexuelle autonome de ce qui ne le « peut pas ».

On déduit en réalité que pour le Tribunal fédéral, la différence entre un cas de concours et un cas d’absorption, réside dans « l’intensité voire la gravité » de l’acte analogue à l’acte sexuel. Sauf que pour ce faire, le TF se réfère toujours à la notion vaste d’acte d’ordre sexuel de l’art. 189 CP en créant une sorte de nivellement de gravité au sein du même article.

Il aurait été plus simple d’utiliser la notion d’attouchement sexuel combinée avec le critère de la temporalité. L’attouchement sexuel on le retrouve à l’art. 198 CP, est une notion subsidiaire par rapport à l’acte d’ordre sexuel. Le législateur vise ici un comportement moins grave, à savoir un contact rapide, par surprise, avec le corps d’autrui (notamment les « mains baladeuses »).

Cette distinction aurait eu le mérite de tracer une limite plus claire et de simplifier la question du concours, toujours délicate et lourde de conséquence.

Albert Habib, av.

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